TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE FIM E OS POSSÍVEIS RISCOS ENVOLVIDOS

1. INTRODUÇÃO

A presente análise se refere aos riscos envolvidos na contratação de pessoa jurídica (MEI), através da formalização de contrato de prestação de serviços, no qual se transfere a atividade fim da Contratante à Contratada.

2. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM

2.1. ASPECTOS LEGAIS

No que se refere a terceirização da prestação de serviços no direito brasileiro, deve-se ressaltar que há obrigatoriedade, por parte da CONTRATANTE, que sejam observados alguns aspectos específicos que são expressamente regulados pela legislação trabalhista (CLT), assim como pela legislação complementar.

Com a alteração da Lei nº 6.019/1974 através da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, atualmente, “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica com sua execução[1]”.

Portanto, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, a terceirização passou a ser entendida como a transferência feita pela CONTRATANTE da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive a sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços (CONTRATADA).

Desta forma, podemos afirmar que, atualmente, admite-se a terceirização de forma ampla. O que significa dizer que quaisquer das atividades da CONTRATANTE, considerada para efeitos legais como “tomadora de serviços”, podem ser transferidas à CONTRATADA e nessa transferência da execução das atividades da contratante está permitida, inclusive, a transferência (terceirização) de sua atividade fim. Deste modo, não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante[2].

Essa alteração na legislação causou a perda da eficácia total da Súmula 331 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST), posto que, superada a distinção entre a atividade-fim e a atividade-meio, conforme preceituava a jurisprudência laboral, não há mais a prevalência do item III da referida Súmula. Isso significa que a Súmula 331 do TST permanece vigente apenas no que se refere a responsabilidade subsidiária da contratante[3].

Nesse sentindo, vale ainda ressaltar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante” (STF, Pleno, RE 958.252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30.08.2018).

O STF julgou procedente, ainda, pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental, no qual foi questionada a constitucionalidade da interpretação adotada em reiteras decisões da Justiça do Trabalho que restringiam a terceirização com base na Súmula 331 do TST, e firmou a seguinte tese: “1. É licita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991” (STF, Pleno, ADPF 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 30.08.2018).

No entanto, deve-se ressaltar que a referida decisão citada acima não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.

2.2. REQUISITOS E OBRIGAÇÕES LEGAIS

Superado o tópico anterior, referente a legalidade da terceirização da atividade fim, passamos a analisar as demais questões atinentes a este instituto legal. Primeiramente, devemos ter em mente que a empresa CONTRATANTE é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal[4]. Em segundo, a empresa CONTRATADA é considerada a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução[5]. Ainda com relação a empresa contratada (prestadora de serviços), ressalta-se que a mesma não poderá ser: (i) pessoa física; (ii) empresário individual. Portanto, deverá ser, necessariamente, pessoa jurídica.

A Lei 13.429/2017 incluiu o art. 4º-B na Lei 6.019/1974, a CONTRATADA (prestadora de serviços) deve observar os seguintes requisitos para o seu funcionamento:

I. prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

II. registro na Junta Comercial;

III. capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:

a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);

c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);

d) empresas com mais cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Com relação a CONTRATANTE (tomadora de serviços), ressalta-se que é vedada, ou seja, proibida a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (CONTRATADA). Ressalta-se ainda que a CONTRATANTE (tomadora de serviços) será subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços e, com relação ao recolhimento das contribuições previdenciárias, observará o disposto no art. 31 da Lei 8.212/1991[6].

2.3. RISCOS NA TERCEIRIZAÇÃO

O principal aspecto a ser observado atualmente na terceirização é o referente a chamada quarentena. A referida quarentena se refere a impossibilidade de admitir por 18 (dezoito) meses, como terceirizado, ex-empregados da tomadora de serviços, seja na condição de empregado ou de sócio da empresa prestadora.

Portanto, não pode configurar como CONTRATADA (prestadora), nos termos do art. 4º-A da Lei 6.019/1974, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 (dezoito) meses, prestado serviços à CONTRATANTE na qualidade de empregado ou trabalhador sem vinculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados[7].

Este risco consiste no eventual reconhecimento, em sede de ação trabalhista, perante a Justiça do Trabalho de fraude na contratação de empregado por meio da chamada pejotização, ou seja, a contratação de empregados sob a forma de pessoa jurídica.

3. CONCLUSÃO

Conclui-se então que os eventuais empregados, que tiveram seu vínculo empregatício com a CONTRATANTE extinto, não poderiam ser contratados através de contrato de prestação de serviços (terceirização) antes do decurso do prazo (18 meses).

Desta forma, caso algum desses empregados permanecesse prestando serviços, sem vínculo anotado, e após sua inscrição no CNPJ fosse formalizado contrato de prestação de serviço (terceirização) poderia vir a ser declarado nulo o contrato havido entre as partes e ser reconhecido o vínculo empregatício direto com a CONTRATANTE. Na hipótese aventada, haveria ainda o risco do eventual reconhecimento de unicidade contratual do período em que a relação se deu através do vínculo empregatício e o período que seria considerado fraude a lei trabalhista (art. 9º da CLT).

Por fim, ressaltamos ainda que o principio da proteção ao trabalhador hoje tem status constitucional, espelhado no art. 7º, caput, da CRFB. Consequentemente, a ausência, por exemplo, de um dos requisitos contidos na Lei nº 6.019/74 ou na Lei nº 7.102/83 e demais leis que autorizam a terceirização, acarretaria a nulidade da cláusula de intermediação e o vínculo se formaria diretamente com o tomador dos serviços, passando o empregado a ser protegido pelos direitos contidos na CLT.

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

[1] Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma Trabalhista / Gustavo Filipe Barbosa Garcia – 5. Ed., re., amp e atual. – Salvador: Ed. JusPODIVM, 2019. Pág. 407.

[2] Art. 4º-A, § 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017.

[3] “O Plenário da Corte declarou parcialmente inconstitucional a Súmula 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada” (ARE 791.932/DF, Rel. atual Min. Alexandre de Moraes).

[4] Art. 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017.

[5] Art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017.

[6] Art. 5º-A, § 5º, acrescentado pela Lei 13.429/2017.

[7] Art. 5º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017.

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